警察由于自身文化水平、经验状况、武力使用培训情况、心理素质等的不同，都会显著地影响到其武力使用的裁量。

由此，从宪法规范以及宪法解释方面，我国基本权利滥用的标准可以在一定程度上借鉴日本。在实践中，只有全部符合了这些构成要件，才能在此基础上以滥用标准加以评判。

[36]如在于建嵘等人问卷调查的632位进京上访农民中，有401位在上访前到法院起诉过，其中法院不予立案的占到42.9％，认为法院不依法判决导致自己败诉的占54.9％。[14]欧洲人权法院有关判例，无论结果是否判定当事人滥用基本权利，适用的均是此标准。中国法院网：http://www. chinacourt. org/law/detail/2015/10/id/148499. shtml，访问时间：2015年11月20日。首先，我国公民滥用基本权利主要是由现有制度造成的，而欧盟各国并非如此。[34]杨海坤、上官丕亮、陆永胜：《宪法基本理论》，中国民主法制出版社2007年版，第147页。

具体而言，每项基本权利都有其设立的目的，权利主体如果违背该权利设定的本旨，以某种基本权利的行使为途径来追求其他不正当的利益或目的，程度严重的，便涉嫌滥用该基本权利。这些不过是对民事权利附加了社会义务，认为是禁止权利滥用规范实在勉强。在以起诉不停止执行为原则的规范模式下，保护行政相对人权益的条款集中在对例外情形进行实体审查的规定中。

针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉（包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉）和一般给付之诉。由于停止执行程序具有快速性的特点，相比于严格的通常诉讼程序中的终局判决，难免会有错判的可能性。在暂时权利保护程序中，体现了司法权与行政权的互动关系：法院在终审判决确定前，对各方当事人的权利和义务作出了临时分配，实质上是司法权对尚在行政权领域内的行政行为提前进行审查和裁判，而暂时权利保护制度的司法裁量标准如何订立，则涉及到司法权干预行政权限度的问题。进入专题： 行政诉讼 暂时权利保护 。

法院在认定原告之诉在法律上是否显无理由时，一般采用略式审查标准，即虽不就本案实质内容进行判断，但仍须对本案的胜诉几率加以预估，如本案显无胜诉希望的，仍不得作出停止执行的裁定。2.引入阶段性审查模式 在明确实体要件后，各要件在审查中所占的比重和先后次序如何确定成为需要考虑的重点。

[49] 第二，优先审查申请人是否存在公法上的权利，才能有效防止投机性诉讼的产生。其他明显违法并损害被执行人合法权益的。德国的暂时权利保护制度主要由停止执行和暂时命令构成：在涉及撤销之诉时，通过《行政法院法》第80条、第80a条的延缓效力以实现针对不利行政行为的暂时权利保护。因此，无理由认为必须选择以起诉停止执行为原则的模式。

我们可以借鉴德国的调整命令制度和我国台湾地区的定暂时状态处分制度，在司法解释中将先予执行的适用范围扩大至所有不能采取停止执行和财产保全的案件，从而形成环环相扣的完整的保护体系。王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，载《河南社会科学》2005年第1期。石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第4期。复议期间不停止裁定的执行。

我们可以借鉴他国和我国台湾地区的经验，对停止执行制度的实体要件加以明确、细化。在美国，发布禁制令被作为法院的固有权限来看待，同时必须符合宪法第5条修正案即正当程序条款的要求。

所谓难以回复之损害，指不能恢复原状或用金钱赔偿的损害，或在一般社会通念上认为金钱赔偿无法填补的损害。[45]前引[4]王小红文，第19页。

为了追求多种私益和公益之间的动态平衡，如今两地关于暂时权利保护的制度设计已跳出了原则与例外之争，转而需求司法裁量标准的精致建构。[20]利益衡量模式主张，在停止执行程序中应对该具体个案中所涉及的各方利益斟酌的问题给予高度重视。如果原告起诉明显无实质理由支撑时，则可以做出准予执行的裁定。由于公益概念事涉抽象，不易明确定义，如果动辄以公共利益为由，否定当事人的停止执行申请，则该制度将形同虚设。新《行政诉讼法》第57条采用了列举的形式将先予执行的范围限定于支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，相比于前者，该条规定的先予执行适用范围实际上更窄。瞿小波：《诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善》，载《行政法学研究》2007年第2期。

多数法治发达的国家均对公民诉讼权予以明文规定，目的在于为公民提供救济的机会以对抗公权力的侵害。这集中体现在规划许可和强制拆迁等城建领域（行政机关自己拥有强制执行权）。

但主流观点认为：由于行政机关大多有财政拨款，其不存在因财产不足而导致法院判决执行难的情况，故对行政机关没有必要采取财产保全措施。（一）完善停止执行制度的建议 虽然我国以起诉不停止执行为原则、停止执行为例外的规范模式存在缺陷，但笔者认为今后针对停止执行制度的改良仍应当建立在现有模式的基础上。

然而，同1989年《行政诉讼法》第44条一样，新《行政诉讼法》第56条对于当事人申请法院停止执行的实体要件[12]也规定得非常简略，缺乏可操作性。行政诉讼起诉前，如原处分或决定之执行将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受处分人或诉愿人之声请，裁定停止执行。

（4）基于公益或主要考虑当事人一方的利益，作出行政行为或对争议有管辖权的行政机关特别命令应立即执行的情况。当这些要件在具体个案中同时存在，彼此出现竞合与冲突的情形，则需要确立一套完整且无矛盾的实体审查模式，来协调此种情形。[39] 再次，应对难以弥补的损失、公共利益等不确定概念进行适当地解释。只有在司法裁量时以实体法有无理由为依据，才能减少错判的风险。

由于法院在人、财、物上均受制于行政机关，因而在现实的行政审判活动中往往会受到来自行政机关的非法干预，法院也不愿和行政机关正面冲突，既然裁定不停止执行并不违法，且还能避免这种冲突，自然会选择裁定不停止执行。如美国法院在决定是否发出初步禁制令时要考虑：（1）原告在案件实体问题上是否有胜诉可能。

这样的规定过于严格，会使许多具有给付内容的案件因此失去先予执行的机会，因为在这些案件中当事人的权利义务关系并不总是很明确，行政行为也并非一定导致申请人生活陷入困境。（2）关于急迫情事，应对申请人停止执行的目的及时间点加以考虑。

针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[25] 2.先予执行制度适用范围狭窄 《行政诉讼法解释》第48条第2款将先予执行的范围限定在发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件。

只有在宪法中明文规定公民诉讼权，并通过宪法解释等方法赋予其权利救济实效性的内涵，行政诉讼中的暂时权利保护制度才会因此获得宪法层面的有力支撑，而有进一步发展与完善的空间。注释: 本文系国家社科基金重点项目维护司法公正和社会公平正义研究（项目编号10zd＆043）的阶段性成果。相比之下，在我国的行政诉讼中，暂时权利保护制度尚未形成完整体系，无法为民众提供及时、有效、无漏洞的司法救济。财产可以分为种类物和特定物。

新《行政诉讼法》第56条[11]维持了起诉不停止执行原则。无论立法确立哪种原则，最终是否停止执行都有赖于法院结合个案作出裁定。

当立法未对原告与第三人之间的利益衡量规定判断基准时，法院对于同类案件可能会作出不同的裁判。实际上，这种将停止执行原则奉为圭臬的观点是值得商榷的，主要理由在于：通过比较德国和我国台湾地区关于停止执行的立法模式，并不能得出起诉停止执行原则优于起诉不停止原则的结论，而且起诉停止执行原则难以在当前法院不独立的背景下有效运行。

目前，我国的暂时权利保护制度尚未形成完整严密的法网体系，因而民众无法获得无漏洞且具有实效性的司法救济。实体要件是实体审查模式的基础，实体审查模式应当紧扣实体要件来发展，两者之间是相互结合、参照的关系。